民法平等原则要求民事主体在民事活动中的法律地位一律平等，平等原则包括主体的平等、权利义务的平等、平等保护三个方面，即使进入了现代福利社会平等原则也多被认为是公法原则，即通过保证所有主体在立法机关、司法机关面前人人平等，亚里士多德所主张特殊正义的本质是平等，其分配正义所得出的“比例平等◆★◆”和◆◆“数值平等”更多的是一种对于理想社会资料分配方式的安排。在西方进入资本主义允许资产私有制的背景下，以西方学者更多地承认在自然法层面上人基本权利平等★★★，如罗尔斯《正义论》中所假设的无知之幕后人处在原初状态而无阶级与地位、天资、社会背景之区别，其言论是对于一种自然法精神的重申而非限制现实中的经济自由、调控生产资料私有制，在民法层面上权利义务的对等更多是依赖诚实信用原则和其他具体规则的规制，平等原则作为诚实信用原则的上位原则更多是充当元原则的角色。
金融机构的适当性义务是金融机构在销售金融产品过程中必须履行的了解客户、了解产品■■★■★、风险匹配以及风险揭示及告知义务，是一种明示或默示的担保性义务。适当性义务是“卖者尽责◆■”的主要内容，是“买者尽责★◆■■”的重要前提，其目的在于确保金融消费者能够在了解产品风险◆★★◆、投资性质之后自主决定并承受其后果★★■■◆◆。一方面，金融产品生产者或者经销商需通过风险测试了解客户的认知水平、专业能力、交易经验和风险承受能力◆◆◆★★，将客户分级为专业投资者以及普通投资者；另一方面，需了解其所销售的产品，包括产品所内涵的交易策略◆◆、定价模型及潜在风险■◆。在此基础上，卖方机构识别出客户的真实需求■★◆，并推介最符合客户需求、在客户风险承受能力范围之内的金融产品。最后，卖方机构应进行信息披露以及提示说明，告知客户风险及其等级、预期回报★■◆◆★、资金使用方式、投资周期等，保证客户能够在充分了解产品的基础上自主决策。并且，适当性义务存在应用弹性，即随着产品复杂性以及风险度增高◆★◆、客户的专业及认知水平下降■◆★■，而应承担更多的注意义务。
大型网络平台在深刻影响、重塑中国社会、经济生活内容、模式、运转规律的同时★◆◆★◆，也创造和产生了爆炸式增长的天量诉讼。国内大型网络平台几乎无一例外对涉讼案件进行了管辖协议的规制，在其摄取优势法律资源的同时◆◆■■◆，隐性限制和剥夺了服务对象的诉讼管辖选择权，引发社会层面程序公正的普遍担忧◆◆★■■■。司法界对于协议管辖格式条款的效力认定不一，对平台优势地位的认知不足，多基于私法自治的理念而流于一般格式条款形式审查，有支持协议管辖条款效力的趋向◆◆。
就产生问题的成因而言，网络交易和服务具有跨地域性、平台集中性、海量交易性（或消费者、中小企业离散性）、消费者维权弱势性等特点，因此大型数据平台所涉及的格式管辖条款往往具有协议集中的特点。大型平台往往在注册成为网络交易平台客户时约定，发生纠纷协商不成■★，任何一方可以约定向被告所在地法院提起诉讼◆■★■，如在淘宝商城注册时的管辖约定产生争议应协商解决，协商不成到被告所在地法院起诉◆◆。携程网管辖约定■■◆，因用户通过携程网预定任何产品产生争议，将同意上海市长宁区法院管辖◆◆★■。又如在京东商城购物◆◆★，必须先注册并认可在协商不成时受协议签订地北京市大兴区法院管辖。
近年来■■◆★，大型平台所制定的格式管辖协议引发巨大的效力争议★◆◆◆■■，为平息争议所要做的理论突破之一便是格式管辖协议满足何要件才可有效。学术界和社会公众开始质疑为何腾讯等头部平台公司经常能在其注册地基层法院中常年处于诉讼不败的地位★■，有“南山必胜客”之嫌◆◆。有法院判决大型平台所制定的格式管辖条款因剥夺消费者管辖利益、未突出显示管辖条款而无效◆★■，有法院认为只要符合《民法典》以及《民事诉讼法》所规定的形式要件即认为有效，无疑体现了司法制度上的混乱。因此★◆★■★，本文的写作目的在于探讨在现有的法教义学◆◆、法解释学下利用何种理论■★★，以做格式管辖协议是否有效的最佳判断工具。
一是无效说。有的法院援引《民法典》第497条第2款、第3款（原《合同法》第52条、第53条），以及《消费者权益保护法》第26条第2款的规定，认为提供格式条款的网站一方应当遵循公平原则，经营者不得以格式条款、通知、声明等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，认定格式条款无效。有的法院基于民事诉讼司法解释为采取合理方式提请消费者注意而认定无效★★◆★★，如无需打开服务协议并确认等情形下无效★◆■◆★★。
这些条文从消费者利益出发对在线网络约定管辖作出了规制，但面临三重的不足：一是规制的有限性。适用范围仅限于经营者与消费者之间的格式管辖约定的排除情形★◆■★★★，其他经营者不能适用该条款主张管辖协议无效。二是条款的逃逸性。部分头部平台所在地设立的互联网法院降低实质审查标准和证明责任标准，援引实体法中的提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务的举证责任对平台的约定管辖格式的效力基本一律予以承认，导致涉及平台的某些类型的诉讼向头部平台集中，形成诉讼集聚效应。三是法庭常客情形下的司法异化风险性。部分地方法院受到法治化营商环境的影响和当地政府的经济考核的效率压力■■■■■★，对于平台凭借约定管辖持开放的态度，平台的经济权力和社会权力对司法管辖产生了隐性的影响，形成涉及少数平台的巨量诉讼，不仅进一步加剧法院案多人少的矛盾和诉讼资源的紧张，也可能使民事诉讼程序存在异化风险，地方法院虽不至于被资本利益所俘获从而作出不当判决★■★，但受制于地方经济利益的社会效果考量，表面上难免会一定程度显示出亲平台的姿态，可能在法官自由裁量的范围内有利于平台企业一方利益■★。从教义学解释出发，适用格式条款理论判定格式管辖条款无效难免会面临格式条款理论在程序领域的移植困境，因此作为宏观的适用原则或许更为合适。
第三步，《民事诉讼法司法解释》对五个连接点之外的实际联系地如何判定没有规定，实际就赋予了法院自由裁量的空间，除了五个连接点外，还可能涉及许多其他的合同纠纷连接点■★◆■，而且争议也不仅限于合同纠纷■★★★◆■，还可能涉及侵权纠纷和不正当竞争纠纷★■◆◆，以及财产权属纠纷◆■◆，可以赋予当事人更为广泛的连接点的选择权，但不能受平台一方不自由的压制。这在涉外协议管辖选择当事人认为中立的本国或外国法院时应有更大的运用空间★■■◆★★，原则上应尊重大型数字平台选择我国法院作为协议管辖法院。
第四◆★■，实际联系原则的适用及其限度。协议管辖在《民事诉讼法》2011年修改后扩大了协议管辖的范围，并放松了协议管辖的限制，因此立法的目的在于充分尊重双方当事人就管辖的诉讼共同行为和处分行为，让双方当事人自由选择一个双方均尊重的法院对今后可能发生的纠纷进行管辖★◆■◆。延续这一立法精神◆★■，法院对于实际联系原则和合同连接点应采取谦抑的态度★■■◆◆★，减少对管辖协议的干涉，不轻易认定不存在实际联系点而使得管辖协议无效或不生效◆★■◆。但现行法面对数字时代的到来，在强大的大型数字平台单方面提供的格式条款面前上述立法意旨均难以实现■◆，法院应变被动审查为主动审查■■★★，以实质管辖利益平衡为依归，以适当性原则综合判断各连接点所涉及的实际管辖利益归属的合理性和正当性。
因为在市场中占有绝对份额的平台公司在信息掌控、法律运用甚至合同制定方面具有类似于金融机构的垄断优势，因此客户出于对金融专家的信赖以及自身理财知识的匮乏而将自己的信赖寄托于金融机构★■■★，这也是腾讯等大平台信义义务的基础。并且腾讯这种超大型平台具有事实上的垄断性，掌握合同的制定权和议价权，实践中往往客户只能被迫在弹窗上点击接受成文的格式合同★★★◆，完全被排除在合同的订立过程之外，平等协商过程容易沦为平台的单方意思自治。根据金融法上的招牌理论◆★★，腾讯应提供与之外在★■★◆“招牌”相对称的服务◆■★，并保证与用户之间交易的公正性。平台相对人正如同金融消费者，其知情权、议价权、交易权极易受到侵犯■◆★，所以将网络大型平台课以更严格的诚信义务是必要的，而简单适用调解平等主体关系的民法上的格式条款规则不足以衡平相对人的实际弱势地位★★，因此适用于金融机构的适当性义务在平台协议管辖领域存在一定类比解释的空间，这也是本文的立论所在★■◆■◆■。
Galanter教授指出，以大平台为代表的◆★◆★■◆“诉讼常客”拥有大量资源，可以获得优质的法律服务，并通过反复诉讼获得宝贵的经验，形成专属的诉讼策略★■■■。此外★■◆◆，这些代理律师与司法当局建立了基于相互信任和利益的持久非正式关系◆■★◆■。从本质上讲，Galanter教授揭露了一个严酷的现实，即独立的司法制度、正当的程序和称职的法官并不妨碍有资源的当事人取得更高的成功率，他的建议也得到了其他国家的调查结果的支持。陈杭平教授在分析中国“南山必胜客”等司法地方保护主义现象时接受了这一观点，并通过他的回归模型对Galanter的假设进行了肯定。然而★★■◆◆，贺欣教授质疑Galanter的理论在中国的可移植性，因为这种理论在发达国家的成功证实并不意味着它一定适用于中国独特的司法环境，他进一步阐述了法院对政府的依赖可能会产生诉讼常客，而其是地方财政的主要纳税人。他认为司法判决仅仅是重塑了现有的规范和权利体系。在这种情况下，据了解，大型平台往往通过协议选择其友好的法院作为管辖范围★◆，这反映了贺欣教授主张的合理性。
《民事诉讼法》第130条确立了应诉管辖制度，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议■■■◆，并应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。应诉管辖制度与协议管辖制度目的都在于尊重当事人的意思自治，但前者涉及当事人单方诉讼处分行为★■◆◆◆◆，是对管辖期待利益的抛弃，是对虽可能无管辖法院司法裁判公权力的尊重和服从，而后者是双方共同意思表示行为，是契约行为，不能单方违反管辖协议的约定。
有学者认为《民事诉讼法》第35条规定◆★：“当事人可以书面协议选择……人民法院管辖◆★”中书面协议是管辖成立的必要条件，然而书面形式是法定证据还是管辖协议的成立要件尚存在讨论的空间。从比较法上来看，德国认为管辖协议只要有书面证据证明即可■■■◆■★，而非要式合同，如《德国民事诉讼法》第38条第2款规定，■■★“管辖协议若是口头订立的，则必须以书面形式确认”。从文义上而言■■，《民事诉讼法》第35条属于授权性规范，并非强制性规范，原则上也不应以书面形式为必要要求。
传统民法受制于平等民事主体之基本适用框架；平等、公平、诚实信用原则的宽泛性导致裁判者主观价值取向摇摆不定；具体立法层面格式条款注重形式公正而忽略缔约地位之差异，均无以解决大型网络平台优势法律资源集聚◆◆★■，从而引发诉讼成本◆★★◆◆■、证据调查、裁判思维与习惯、地方保护等程序与实体不公★◆■◆，乃至整个网络诉讼领域诉讼利益分配整体失衡◆■。引入公法思维、借鉴金融法领域中的适当性原则对消费者、中小企业等进行实体性权利保护，走出了形式公正而实质不公的传统私法理念纠缠★★■，是社会公法权力对私法领域诉讼利益的再分配◆★■◆。
第二步★★◆★，贯彻自愿原则，综合评价消费者放弃或让渡管辖利益的正当性，如果大型数字平台充分履行了信息提示和说明义务后◆■■，消费者仍然坚持履行格式条款的，可以认定有利于平台的距离消费者物理空间较远的联系点为管辖法院。首先★◆，合同签订地。此时平台数据中心接收并处理消费的交易信息也可以认定为合同签订地。其次，合同履行地★◆■◆。没有约定履行地点或约定不明确的，以争议标的为判断标准，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地，对此法律规范的理解，系指合同的内容为货币而非诉请要求给付货币，如网络金融借款等以货币为履行义务的合同◆◆★★，接收货币一方系指诉请请求支付货币一方的所在地★★★■■，因此依据此种理解◆■★■★，类似360、京东、阿里等小额借贷平台就可以作为接收货币一方，要求主张其所在地法院为具有管辖利益的法院。特别需要指出的是，对于在网络平台自治纠纷解决机制也应贯彻自愿原则，如淘宝平台会要求用户签订淘宝平台服务协议◆■◆★◆★，包含交易争议处理途径，用户自愿接受淘宝平台的客服或大众评审员作为独立第三方依据争议事实和淘宝规则做出调停处理。
其次，管辖协议的生效要件的审查。管辖协议应依实体法审查，其一般条件是应《民法典》第143条关于民事法律行为有效的规定，即行为人具有相应的民事行为能力■■、意思表示真实、不违反法律法规的强制性规定以及不违反公序良俗。就第一项构成要件而言，因为诉讼法上关于行为人诉讼权利能力的规定显然比实体法要求更加严格，换言之★◆★■★★，只要符合诉讼法上诉讼权利能力★◆■★★◆，即是完全民事行为能力人，因此该要件放在程序审查中讨论。就第2项构成要件而言，只要按照《民法典》关于民事法律行为可撤销的规定，即第147条（重大误解）、第148条（欺诈）、第149条（第三人欺诈）、第150条（胁迫）、第151条（显失公平）依次检视，就第3项而言，则按《民法典》关于民事法律行为无效的规定，即第132★■◆、153■★◆■★★、154条检视。另外，格式管辖合同特殊成立条件是满足《民法典》及其司法解释、《消费者权益保护法》对于格式条款的规定。前者第496条◆■★、第497条规定制定方应尽到提示义务、说明义务以及制定的格式条款须遵从公平原则★■★■，不得不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任，限制、排除对方主要权利。实体法上判断格式条款是否有效的法理和诉讼法是相通的，遑论管辖合同本身是产生诉讼法上效力的实体合同，此处关于实体法上格式条款的实际审查就不再赘述，具体在如何程序审查的讨论中展开★◆■。
首先，管辖协议的成立要件的审查。管辖协议符合一般合同的成立要件，即双方或者多方当事人须达成合意。双方当事人须在合同的特征义务形成合意即对于案件管辖权的设置上达成一致。具体而言◆■◆◆■■，应尊重当事人的法院选择权★◆，在如何判断合意的成立应以表示主义为判断标准★◆■◆■■，在合同是否生效层面才采意思主义，即意思表示是否真实，是否存在欺诈、胁迫、重大误解等合同可撤销以及恶意串通、违反法律强制性规定及公序良俗的合同无效情况等。然而，若管辖协议仅为单方行为，仅仅记载在单方文件上的意思表示不足以成立管辖合同★■◆■。尤其是在非法律规定◆★■、不存在当事人间明确的前置约定、不存在交易惯例的情况下，一方沉默不足以视为同意★★■◆■，我国司法实践也采这种观点。
第三，符合适当性要求。从正向义务颁定维度上，管辖权协议中强势一方适当性义务违反的效力审查要素包括：一是适当性义务履行与否。适当性义务内容上，是否采取显著的方式而非一般的合理的方式对管辖权协议做出提示★★■，包括但不限于选择平台所在地法院可能给消费者和中小企业带来的诉讼成本的增加◆■、可能的不利影响等；二是义务的履行方式上，采取事前概括提示和事后具体提示相结合的方式，给予消费者和中小企业两次选择的机会■■◆■★★，考虑到首次加入平台时尽管平台采取了显著提示的方式，但消费者基于进入即同意或不同意即无法进入平台的交易壁垒和自由意思表示的阻断效应，应在纠纷发生后再次点对点对具体的消费者和中小企业个体再次发出选择管辖法院的提示信息◆■◆◆■★，引入反悔权保护机制以赋予其熔断救济权利，由双方再行协商。当然◆■■，在首次加入平台时◆◆，也可以采取除了签订整体的格式条款外，点对点就管辖协议单独征询消费者意见的形式，此种情形下，可以不必采取两次征询或提示法。
大型数字平台诉讼的相对方主要是自然人或中小型公司企业主体■◆◆■★◆，在诉讼能力、诉讼资源上，大型数字化平台，尤其是头部平台企业与自然人★■、中小企业形成了非对称的诉讼竞争关系，形成法律上和事实上的不平等，表现形式包括但不限于★★◆：有人数众多甚至庞大的法务部门，专司重大、疑难和新类型案件的办理，聘请外部律师团队长期合作；吸纳离职员额法官或通过诉讼常客效应与涉诉法院形成长期稳定的隐形配合和信任，离职法官对法官法（法官们之间实际存在处理案件的执法口径或操作程序）的形成、内涵和发展预期以及法官裁判的心理有全面的掌握和深刻的洞悉；利用互联网或数字平台的交易■★★◆■◆、知识产权保护、市场竞争规则的参与或制定的权力，形成类似事实上期待型认知，向自然人或中小企业颁定行为规范■■，将私人的认知性期待转化为规范性期待，而忽视自然人和中小企业的期待。因此◆★★★，协议管辖的目的在于实现当事人管辖利益的平等和公平，在数字时代下平台强势地位的压制带来的合同地位和利益不平等◆◆★■、不均衡时，必然呼唤协议管辖的实质性标准，换言之，协议管辖应采取实质正义或初步实质审查为目的，兼顾效率正义即形式审查■◆■。
探究格式管辖条款泛滥以及大型平台为什么倾向于约定某一地区法院作为辖法院的成因，主要在于◆★★◆◆■：
原标题：《刘欣睿｜论大型数字平台格式管辖条款的效力——基于“诉讼常客◆★★★◆◆”现象的反思》
协议管辖的契约目的在于在不违反法定管辖制度的前提下赋予当事人更多共同选择行为和对管辖利益的未来安排，在私法已经步入实质化和实证法的现代社会，兼具公法和私法自治属性之管辖契约也应跟上实质化步伐。面对上述民法原则无法独立完成具体化的困境★◆★★■◆，经济法以社会整体利益和精准治理作为治理准则◆■★◆■，即根据个体化信息和总结最佳决策的基础上及时回应并匹配制度需求，将民法实质化的理念进一步上升至经济法的更大程度的管制的面向和调整方式■◆◆，以“公法规范控制私法契约”★■■★。大型平台借意思自治之名限制交易对方的平等协商权实则反映了调控平等主体之间的规则无法面对市场的新兴变化，如上所述在规则用尽的情况下向原则逃避的做法也不可取。无论是采取德国做法即以“背离任意法的程度■★”和“对合同目的实现的危害程度”等示例性规范，还是直接适用利益衡量原则来实现诚信原则的具体化，实际都隐含引入任意性规范作为实质正义的标准★★★◆。因此，考虑到立法的滞后性★◆，以及中国互联网协会等行业组织没有发展出一套自我调控的行业规范，应考虑在现有的教义学体系下进行解释■★◆，即从实质正义和增进社会整体利益角度出发，进行具体制度设计■★◆，实现上述原则的实质化。
管辖协议中适当性义务对象学界普遍认为是自然人和中小企业。适当性义务是交易自由与对等给付的动态平衡★■◆，应对不同客户的专业水平与认知能力等情况综合考察★■■★◆，动态考察其合同签订前可能存在的争议以及诉前选择管辖地的实际需求，结合其所销售产品的风险情况、可能引起争议的情况等特性，遵循严格的程序要求，如通过测试获得或者要求客户出具有关其法律专业水平以及认知水平的材料、书面警示用户选择管辖可能存在潜在的法律后果、诉讼成本以及此平台在该管辖法院的胜诉情况、要求执意选择某管辖法院的用户签署知情同意书等■★。对于是不是专业客户的判断标准，应根据其公司规模◆■◆★★★、市场所占份额◆◆◆■★■、是否其主营业务为法律服务、是否聘用专业人员或者拥有法务部门等以评估双方之间的信息掌控能力★■★、议价能力、缔约能力间的差距■◆■★，一般而言平台等互联网公司是专业客户。然而面对掌握专业信息的服务对方，也并非免除大型平台的适当性义务，而是降低其要求如仅仅起到通知义务或者保障对方拒绝权即可。随着互联网产品的种类日益复杂、各类法律风险逐渐暴露、信息不对称等问题愈加严重，产生纠纷是偶在性极大的结果，★★◆◆“买者自负”的基础如理解产品、管辖协议的法律效果显然是缺失的◆★◆，因此平台应遵循以下流程★◆★■：获取用户信息、综合用户信息进行适当性评估、制定符合客户需求的管辖协议◆★★，这一做法是必要的。
笔者认为，管辖协议应兼具私法属性与公法属性的学说意见■★★◆◆★，是类似民事法律行为的诉讼契约行为，属于双方就管辖利益达成的意思自治的范畴。只要不违反法定管辖制度，有悖于级别管辖和专属管辖，应首先纳入实体法的解释评价体系进行检验，世界许多国家民事诉讼法采取准用实体法的立法例，如《德国民事诉讼法》等。具体而言■■◆★，受《民法典》关于格式条款的第496条◆◆■★■、第497条◆■◆★★、第498条一般民法规范以及《消费者权保护法》第26条的格式条款的限制规范消费者保护法基本理念和原则的规制，在法适用上天然就不是单纯的形式审查■◆◆★★，况且《民事诉讼法》对协议管辖的程序审查也包含一定实质审查的内涵。其次管辖协议须符合《民事诉讼法》及其司法解释的规定◆■■★★■，以管辖协议的撤销为例，当事人可以合意撤销管辖协议，但应以系属法院起诉受理时为准，因为根据管辖恒定原理■★◆★◆◆，法院受理案件后当事人不得撤销管辖约定。
据统计★◆■★◆★，法院在审查此类格式条款上大多持支持态度★■◆★■，且呈现集中度日益提高的趋势◆◆■★。笔者检索了中国裁判文书网2013年1月1日至2024年1月16日期间的“网络购物合同纠纷■◆★◆”案由，8457篇裁判文书中◆■，大部分管辖协议得到法院支持并认定有效■◆■◆◆◆，仅在平台非为买卖当事人一方时■◆，法院不支持管辖协议的有效性★★■■。
适当性义务是从英美法律镜鉴的制度安排，除了在金融行政监管部门规章外，最高人民法院《九民纪要》首开引入司法先河◆◆，《民法典》虽未直接规定金融机构适当性义务，但从第496条将免责条款扩大至“与对方有重大利害关系”“未履行提示或说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的◆■■■★”不生效来看，系加重了格式条款提供方的注意义务，与适当性义务是吻合的。金融经营者在售卖金融产品、提供金融服务特别是高风险的金融产品时对金融消费者和投资者负有充分了解客户、让客户了解产品风险★■★◆■◆、保障消费者的知情权选择权的信息告知、说明义务和照顾义务。金融机构适当性义务的理论基础来源于证券法领域的“招牌”理论和信义义务■◆◆★★■、诚信义务★■★◆■、信息不对称等理论基础。
根据最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第2条的规定，本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络■◆★■■，以及向公众开放的局域网络。因此◆★★，《民事诉讼法司法解释》第20条以信息网络方式订立的买卖合同的合同履行地以上述媒介订立合同的，均可以适用，但主要是互联网或移动互联网方式，大型数字平台就是主要采取这种媒介◆★。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第31条规定经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议◆◆★★◆，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的★◆★◆，法院应予干预。实体法上，《民法典》第496条、第497条规定制定方应尽到提示义务◆★◆、说明义务以及制定的格式条款须遵从公平原则，不得不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制■◆、排除对方主要权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编司法解释》）第10条针对信息网络平台制定的电子合同是否有效的认定加以补充，★★★“通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的◆★■◆，人民法院不予支持”。以及《网络交易平台合同格式条款规范指引》第9条规定■■◆■★★“应当采用显著方式提请合同相对人注意与其有重大利害关系、对其权利可能造成影响的价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等内容”，其更进一步要求以显著方式提醒相对人注意重大利害关系条款★■★◆★★。《消费者权益保护法》第26条又进一步要求经营者应提示“商品或者服务的数量和质量★★★◆、价款或者费用、履行期限和方式★★◆★、安全注意事项和风险警示★■★■◆、售后服务■■◆★■◆、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容★★■”，不得“作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平★■◆★、不合理的规定”，并且◆◆■“不得利用格式条款并借助技术手段强制交易”■◆◆◆◆◆，显然《消费者权益保护法》对于格式合同的有效要件成立标准更上一层，要求不得限制消费者主要及非主要权利、减轻或免除责任并且通过技术手段强迫交易。
诚信原则的过于弹性导致其通常不可直接适用，而作为一种合同解释的指导手段。即使直接适用◆◆■★★★，其适用位阶也应在法律解释之后再进行续造，并且进行续造也只有在立法者无法面对新需求的这种“特殊情形★◆”时法官为维护公平正义而不得已造法，因此适用无疑会给主张适用原则的相对人增加过多诉讼负担，也因不易把握立法者真实目的而偏离法律体系预设运行的轨道而应谨慎适用。禁止权利滥用原则作为诚信原则所包含的子原则，因其一定具体性而具有直接适用的空间，然而即使作为一项相对具体的原则也应在合同补充解释即修正给付义务以及确立从给付义务■★、附随义务等确立债之关系的实践宣告失败后■★，才得以适用。然而适用权利滥用原则仍然无法避免会面临为何适用原则的理由论证问题■■，即证明适用原则比在现有规则体系下解释所带来更大的法律效果，以及是否能够弥补在某种程度上超越立法者权威而造成的稳定性损失。退一步说，即使适用诚信原则，原则间冲突时的价值衡量依然需要合乎比例以保证各原则最大可能得到同时实现■◆◆★★★，因此无法避免地会面临一个问题，在什么案件类型下诚信原则比自愿原则更为重要？认定格式管辖条款无效是否必然实现诚信原则，或者实现诚信原则所带来的收益比实现其他原则如交易自由原则更多？归根结底，适用民法原则规制格式管辖合同的问题在于民法原则无法具体化■★◆★◆，还需在规则中加法律价值评价而实现具体化。
第一步，采取导致发生系争案件的法律效果产生、变更■◆■◆★、消灭的行为最接近原则■■★■★◆，也即有利于消费者实际管辖利益的原则，即综合判断消费者的住所地、涉平台分支机构或各直接经营地等合同最近履行地★■、合同签订地等因素★★◆■★★，将距离合同签订或实际履行最近的上述法院作为管辖法院，这也符合实际就近诉讼的原则，而不是将诉讼集中在实施信息和管理总控制的平台总部。
管辖协议具有专业性◆★■■，一方面，相对人对于选择某一法院作为管辖法院或者选择仲裁的法律后果往往没有准确认知；另一方面■★■◆◆◆，在高度复杂的★◆、信息不对称的互联网产品市场★■■★★■，即使是理解所签订的合同并综合评估其诉讼请求在特定法院的举证难度以及胜诉风险并非一般主体所能为。为保障交易对方能够在知情的基础上作出同意★★■◆■■，如何判断告知说明义务的履行应借鉴金融“适当性”义务◆★，让交易相对人真正了解不同互联网产品◆★、交易行为的胜诉可能，人民法院应当根据互联网产品的复杂程度、诉讼风险和相对人专业水平，结合主客观标准，判断格式管辖条款的制定人是否尽到提示说明义务。
关于协议管辖的范围★■，1982年《民事诉讼法（试行）》第192条规定为“外国企业、组织之间的经济、贸易、运输和海事中发出的纠纷”等涉外民商事诉讼案件，之后1991年的《民事诉讼法》第24条将国内合同纠纷加入协议管辖的范围，而在2012年《民事诉讼法》将国内外协议管辖的范围设置为“合同或者其他财产权益纠纷”，最终为2023年修正的《民事诉讼法》第35条所承袭，然而★◆◆■■■“其他财产权益纠纷”的内涵没有具体规定◆★■★◆■。学界参照《德国民事诉讼法》，认为“财产权益纠纷”原意是“财产权上之诉讼”◆◆■★，包括“财产权上之请求权”◆★★■★，指纠纷标的为财产或者等同于财产价值的、保障经济利益的纠纷，也指诉讼标的是财产关系的纠纷。为避免知识产权案件中人格权益和财产权益之间的分裂，故而将财产权益纠纷广义解释为身份关系纠纷之外的一切纠纷为宜。
管辖协议属于法定典型的处分型诉讼契约★■◆◆■，成立生效后直接约束当事人或者对法院创设管辖，无需依赖于对方完成负担行为而实现或者通过第二次义务获得补偿。如上所述，既然管辖协议可以适用实体法规范，管辖协议为类似民法规范的诉讼法律行为，我国诉讼行为理论没有类似德国的诉讼行为体系，考虑到法律适用的安定性，因而有必要比照潘德克顿私法行为的要件体系，4结合我国《民事诉讼法》及最高人民法院确定的现行有效的规则来重构管辖协议的成立要件和生效要件。为此，适当性审查也可遵循上述思路分两层维度展开。
管辖协议是当事人在纠纷发生之前或者发生之后合意约定在被告住所地■◆■、合同履行地■★■、合同签订地★■◆■★■、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院中择一解决双方纠纷的协议■■◆◆★◆。管辖协议具有公法和私法的双重性质◆★◆★■★：一方面，管辖协议是当事人意思合致的产物，在诉讼行为体系缺失的情况下是否成立★◆◆★★■、有效性判断皆依赖于民法法理以及教义；另一方面◆■★◆◆，双方当事人必须在诉讼法允许的框架内选择合意法院■★◆★■，所做也是对于原属于公法强制规定的程序性事项的安排，又不可避免涉及诉讼构造下当事人诉权与象征公权的审判权之间的关系，因此管辖协议中双方当事人的意思自治也应被诉讼法学划定公权与私权之间的边界。
一者，司法地方化的隐形土壤和可能仍然存在■◆。司法地方保护主义，“是指设在各级地方的司法机关◆★★◆■★，因受地方党政机关或者利益团体的不当干涉乃至变相控制，不能独立公正行使司法职权，从而出现的一种司法异化现象。这种现象会导致国家内部整合出现困难◆■◆◆，法制统一遭到破坏，司法公正难以实现”。大型数据平台是地方的纳税大户◆★★■■◆，具有强大的经济权力和社会权力，而基层法院设在其所在区域，经过司法改革和人财物垂直管理以及外部干预司法■■“三个规定”填报制度后，权力干预型地方保护主义已经式微，但是大的利益团体的隐形影响力以及对地方营商环境的维护都会干扰司法去地方化，司法在自由裁量权范围内存在本地利益和局部利益干扰的内在需求预期，尤其是经济相对落后的区域，向司法施压的内在驱动力更明显。
三者★■◆★◆★，在数字时代新的社会变迁过程中◆◆★★，法律封闭子系统和传统解释论在解决法律效力与事实效力之间张力和矛盾时显得越来越力不从心。民法典就格式管辖条款向接受一方提供了限制提供方的基本规制方法，但基于上述法律和事实上不平等，现实是现有的格式条款解释机制面临失灵的风险，并导致在大量的司法裁判中实际沦为具文■★■★■。
（3）附加条件协议管辖。附加条件包括停止条件或解除条件★■◆，如附加调解前置条件等附停止条件的协议管辖为附条件诉讼行为。为保持协议管辖的稳定性和当事人预期的明确性，避免为当事人的起诉增加不必要的负担和程序不利益◆★◆★★，一般不应附加条件。
三是不生效力说★★★■■★。《民法典》第496条第2款后段对提供格式条款的一方未采取合理方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，该条款不生效。因此，民法典施行后大型数字平台未履行提示和说明义务的其格式条款不法律效力。
关于协议管辖的性质一直存在争议■■◆◆★■，基本分为三种学说：一是私法契约说■■。管辖约定系当事人之间的双方民事法律行为意思表示达成一致所创设■■★★◆★，如无违反国家强制性规范或违反公序良俗◆■◆■◆，应承认其私法协议的法律效果，约束双方当事人★◆★。且协议管辖一般发生在纠纷形成前的预防性约定，尚未形成纠纷系属法院，未进入公法领域。可以通过实体法解释的方法解决协议管辖的争议。二是公法说。又称诉讼合同说，认为管辖协议是当事人之间的诉讼法上的合同★◆■，其直接的、主要的效力发生在诉讼领域★★★◆★，目的是为本身没有管辖权的法院设定管辖权，诉讼法据此要规定协议管辖的合法性和效力。三是双重属性说。管辖协议具有诉讼与实体的双重属性，其中意思表示的相对人是交易行为之相对人，而非法院，所以管辖合意较接近私法契约，因此★★◆■◆，关于意思表示的瑕疵均应类推适用民法上的规定★■。
（2）排他协议管辖。如果管辖协议中未明确为非排他性约定，应推断为排他性协议，由协议双方确定被选择的法院，这体现了司法对协议管辖的尊重★★■★◆■。但是■◆◆，实践中平台利用排他性管辖的便利为自己的诉讼便利和形成诉讼优势打开方便之门◆◆，通常平台企业会与网络经营者和网络消费者在管辖格式条款中约定仅由平台企业所在地基层法院管辖，排除原本可由其他法院受理的空间◆◆★◆★。如果协议没有明确表示为非排他性的大型数字平台企业利用其制定平台服务规则的便利，在网络经营者和消费者准入平台交易或服务时附加排他性协议管辖的条件■★◆，使得本应由协议管辖的自然人或中小企业享有的广泛的约定管辖的连接点变得仅剩下平台所在地法院的唯一选项◆■◆◆■，变协议管辖的双方法律行为为平台变相的单方指定管辖的单方法律行为，实际由平台单方意思表示创设。
实际联系点的确立的要件，五个连接点和一个概括性补充规定是同时满足，还满足其中一个即可，法律并未作出具体规定★■★。实践中也存在争议，是采取客观标准还是主客观标准结合也存在一定争议。基于上述原则，对被告住所地◆■◆■■■、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等实际联系点的判断不应采取单一判断标准★■■，而应采取主客观结合的综合判断标准◆◆★★■◆。网络世界的数字交易是万物共享共联★■，平台提供的数字合约都是通用条件下的预先设置的合约，甚至是“智能合约”，即“可自行执行的数字化合同”，是一连串计算语言代码，当触发指定的条件得到满足时，可自动接收、处理◆■、存储和发送价值信息，使合同条款的自动执行成为可能并完成相关交易。民事诉讼法的实际联系点的概念在数字场域下被淡化了，因此，重新建构合同联系点■◆，具体可以采取三步审定法★★■◆★■：
违反协议管辖所生之损害赔偿诉讼。笔者认为应仅限于约定对管辖法院无效或在当事人间不发生约定管辖的合同效力意义上。理由主要是管辖协议是合同中选择管辖法院的特别条款，不涉及合同履行利益■★■，因此不因履行特别约定不及时和不完全产生违约损害责任■◆。也不会对守信方的财产和人身利益产生物质或精神损害，因此无侵权损害赔偿责任适用之余地■■■。类似的■■◆，也不产生缔约过失责任的适用问题。
格式条款的内容应遵循诚实信用和实质公平原则。协议管辖是否实质剥夺了消费者的选择权，即不同意就无法注册或进入平台交易。协议管辖带来的便利是否仅及于一方，即方便平台一方，诉讼管辖的期待利益和诉讼成本优化对于消费者一方则实际落空◆◆■■◆■，阻却消费者维权或不合理增加其维权成本。在遭受不公正对待时，消费者和中小企业是否享有解除管辖协议的权利。
将上述金融法适当性义务运用到诉讼法领域，则适当性义务在管辖领域中的表现形式就是大型平台在披露协议管辖的法院信息之外，应在综合评估一般客户的专业知识、诉讼经验★■■◆★◆、财务情况等基础上，选择最有利于客户起诉的法院以符合客户起诉时的需求。退一步而言◆■★★★◆，应赋予客户对于管辖协议的拒绝权以便客户根据自己的实际需要与对方协商制定管辖协议，或者允许客户在协议签订后起诉前有对于管辖条款的解除权等。除此之外，平台所采取的注意程度应与互联网产品的复杂性程度◆◆、内置诉讼风险水平、客户的知识水平等成正比例关系◆■★★。
根据协议管辖约定的方式◆★■，分为：（1）竞合协议管辖■★■◆★■，也称为附加合意、并存的协议管辖或追加性管辖协议■★，允许当事人通过合意追加法定管辖法院以外的法院作为管辖法院◆■★◆◆，这样规定的后果则是原来有管辖权的法院及协议选择的管辖法院都有管辖权。排除自然人身份、抚养、婚姻家庭、遗嘱继承以及特别程序的案件外，可以在法定级别管辖和专属管辖外，任意添加管辖法院系属。
该说的主要问题有违诉讼法上的可预见性原理和确定性要求的规定，是否发生给付之诉中的侵权之诉等的发生都存在或然性◆★◆■■★，约定管辖条款如“同意将双方之间发生的任何纠纷或争议提交协议签订地有管辖权的法院管辖”有违程序安定性，预见之外■★■◆★■、或可发生的纠纷中难以保障对方合理处分自己的诉讼权利★★★■，在这种情况下对方的司法救济将难以保障。易言之，确定性应为协议管辖的第一要义，不仅要求管辖法院可以确定，更加要求所涉及的法律关系是可特定并且可预见的。并且◆★◆★，如果允许将一诉中的财产权益约定管辖，那么必然与身份权益的管辖相分离◆■★★◆，在旧实体法说的支配下若两者同属一个法律关系◆★★，必然导致一个诉讼标的之上却存在两个诉的程序混乱◆■■。若原告的诉请具有多个请求权基础，即请求权基础发生竞合。因为我国诉讼标的理论不采新实体法说，因此即使存在侵权请求权基础与合同关系牵连，在管辖合意上仍然无法构成如德国对在同一诉讼标的范围内与合同请求权基础竞合的侵权请求权基础的概括性同意。因此◆■，管辖协议所约定的财产关系的纠纷应是可预见的合同纠纷■◆◆■★★，如对于或可发生的侵权纠纷以及物权纠纷应在诉因成就之后另行约定。
近年来，大型平台利用格式条款约定签订地、履行地为其公司住所，抑或是直接约定仲裁条款，如《腾讯服务条款》约定“（非内地用户）凡因本条款而产生的一切争议通过香港国际仲裁中心进行仲裁解决”★◆◆★◆。消费者到互联网所在地法院起诉诉讼成本◆■、时间成本■■◆★、机会成本高◆■■★◆，小额诉讼或低价值的诉讼会形成诉讼障碍，消费者因维权成本增加而选择放弃起诉，影响其诉权的合理行使■■★■◆◆。消费者并未参与格式管辖条款的制定★■◆★★◆，或是勾选内嵌超链接形式（包含于跳转命令的jason对象中）的用户协议的弹窗、登录对话框，或是按照协议规定其浏览行为被视为默示的同意★◆，很难说格式管辖条款是其真实意思表示的产物。并且格式管辖协议经常表现为附加调解前置条件或是类似调解的■★★“友好协商”前置条件■★■◆■，给用户的起诉增加非必要负担。互联网纠纷突破地域管辖的限制，协议约定管辖以及其他管辖关联点的确定导致涉及头部平台的纠纷向其所在地集中和聚集，以便形成诉讼优势和实施有效的诉讼策略◆★★，形成事实上的★◆■★★“长臂管辖”■◆。这与投机性的NPE专利诉讼“往往基于诉讼目的和策略★■■，选择到不同国家的‘专利权人友好型■★’法院起诉，以获得更多优势★◆★■◆”是类似的。这将导致选择最有利的主场司法效应和非正式交往的隐形途径达到限制自然人、中小企业管辖意思自治■◆★■◆◆、损害消费者乃至限制市场充分竞争的目的，对以交往理性和辩论主义为价值导向的正当的司法程序产生不利影响★★■★■。
哈贝马斯认为，只有当福利国家的补偿确立了平等利用法律保障的行动能力的机会平等的时候★★，对事实不平等的生活状况和权力地位的补偿，才有助于实现法律平等。就此而言，法律平等和事实平等之间的辩证法已经成为法律发展的一个正当动力。法律平等的基础是民事诉讼的实质平等★★■，是平等的个人意志自主的权利的诉讼保障，本身就“构成了法律代码本身◆◆。换句话说，没有这些权利，就没有合法的法律”。因此◆■★，如何保证当事人间诉讼实质的公正■◆◆■◆、论辩的充分竞争性和诉讼意见表达机会的程序可实现性就成为决定判决合理与否的关键因素，而保证当事人选择管辖的诉权则是进入自由理性平等商谈实践的前提。
程序保障原理意为保障当事人能够通过程序实现法定权利◆★★■■，国家能够通过程序维持设定的民商私法秩序★■◆，使得存乎于民法典上权利能够真正发挥效力。程序保障原理有四个层次的要求：第一层级，即当事人有进入公正程序的权利■■■■◆，英美法上正当程序原则正是其例◆■◆，在本文中则指进入公正审判程序的权利★◆；第二层级，则是允许当事人★★★◆■“穷尽其论争★★◆”★■，保障当事人的辩论权利以及举证权利★■◆■◆；第三层级，则是平等分配并保护当事人的诉讼权利以保证当事人在法庭上武器对等；第四层级，承认并明确判决之既判力的主观范围、客观范围以及时间范围，保证通过诉讼行使国家权力的结果是一致且稳定的。《民事诉讼法》第13条在诉讼诚信原则后规定了处分原则★◆，从该条前后款关系而言，处分权的行使先应满足于符合诚信原则的前提要件，诉讼处分须在诚实信用原则满足之后才具有效力■◆◆■■。诚信原则应包含：真实义务、促进诉讼义务、禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态、禁反言、禁止诉讼权能滥用以及失权，格式管辖条款应归入诉讼权能滥用的范畴。如上关于民法诚实信用原则的适用困境◆◆■★★，程序保障原理以及处分权原则也应作为指导性原则而非具体适用的规则。一方面，格式管辖协议并非该原则已经抽象出的规制类型，若要认定一方妨碍对方获得公正裁判即有违程序保障原则，则要一方当事人在诉前证明该格式管辖协议已经影响了法院公正裁判，无疑是十分困难的；另一方面，诚实信用原则仅在没有法律规定的情况下弥补制度缺位◆★■，需要法官在个案中综合衡量诚实信用原则以及处分原则背后的法律价值，然而我国司法权威主要来源于法教义抑或是公共政策★■■★◆◆，缺乏内生权威性，法官责任制以及员额制的当下，缺乏形成大量案例以形成类制度性经验以能动地形成司法惯例。诚信原则在诉讼法领域面临无法具体化的困境◆★★◆■★，因此为避免诚信原则沦为“僵尸条款★■”■★■◆■，应结合具体规则实现诚信原则实质化。
第一，行为人适格。《民事诉讼法》第51条规定◆◆“公民★◆◆◆★■、法人和其他组织”及《民事诉讼法司法解释》第52条进一步规定包含“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织◆★★★■◆”，如“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”等，其主体范围比《民法典》更为广泛■◆★◆，此处应当依照诉讼法的规定■■◆◆。问题在于■■★★，管辖协议关于当事人适格的要件应适用诉讼法如《仲裁法》第17条关于当事人诉讼行为能力的规定◆■■，还是适用《民法典》第144、145条无民事行为能力人订立的合同无效无效、限制行为能力人订立的合同效力待定的规定？尽管本文倡导用适当性义务规范格式管辖合同★■★★，但是此仅限于对合同文本本身是否有效的审查■◆◆★★，无意于在行为人这一要件上限制当事人的进入。如果采取诉讼行为能力的标准，这与《民事诉讼法》自1991年修改之后放宽管辖合同范围的限制之立法倾向相违背，此处应尊重当事人在管辖上意思一致的自由。本质上◆◆◆■■，管辖程序作为诉讼程序的前置程序，没有仲裁那样专业化、商业化，并非要求当事人能够亲自为诉讼行为或者处分决定诉讼是否提起诉或者是讼中权利处分，退一步而言限制民事行为能力人进入诉讼程序的权利保护尚有其他法规规范◆★◆，并且大型平台在适当性义务的支配下在面对限制民事行为能力人负有更高的适当性义务，或以通知其法定代理人的方式要求追认，采取非黑即白的诉讼行为能力判定标准势必将一部分相对人拒之合同之外，这与电子信息网络万物互联、生活逐渐信息化的现实不相适应。
二是有效说■◆★■。有的法院则支持了被告网站的主张，例如法院认为原告在被告网站上申请注册会员时签署了会员章程，该会员章程虽属于格式条款，但一般网站或卖家一般通过格式条款加粗◆◆★、加下划线、标量★◆■★、变换颜色◆■、添加★◆“温馨提示”等方式予以提示■◆，因此视为网站已采取了合理方式对管辖约定条款予以提示说明◆■■★■，且该条款并不违反法律法规的规定，故协议关系的条款有效，应由被告网站的所在地法院管辖■★◆◆■。
二者★◆◆■★■，大型数字平台的经济权力和社会权力的影响导致法律和事实不平等★■◆★◆。根据“领域理论★★”★■■◆，哈贝马斯认为，社会领域则是由公司企业■◆、大型组织、社团协会和各种中介结构所支配的◆★■◆★■，它们通过运用经济权力和社会权力来影响个人决策◆★■★■。这种社会权力不仅会对个人主观权利和私人自由作出实质性影响和限制◆★★，也会影响公权力包括行政系统和司法系统的决策和法律的实施，从而使得其自身的利益具有某种压制其他主体利益的优位性。这种异化的优位构成双重的负向“压制”：一是它对私法主观行动自由的“压制”◆■◆，不仅是与古典私法自治、契约自由和人格权利和财产权利免受侵害是背离的，也是违反现代私法实质化的社会伦理和社会正义的社会功能和范式的★■■，个人意思自治的行动空间■◆■★、自我归责、人格利益的自由发展得到非对称、非自愿的不合理压制★■■。二是特殊的社会权力对建制性规范和公共行政和司法权力的压制，形成延伸出◆◆★“资本俘获型■◆★◆◆”的地方行政权力和司法的地方保护主义■★★■，社会权力借助与地方经济的高度耦合，在自身利益与他人利益冲突时■■★■■，不是依靠传统的平等的市场博弈的法律框架，而是天然性向地方行政求助，并借助于地方行政系统转向司法系统施压从而期望获得超额的预期。
头部平台诉讼集中倾向，在损害消费者的诉讼利益外也引发了大型平台之间非胜即败的诉讼僵局★★。如何建立更为科学合理的管辖制度，规范司法管辖权，减低负面影响和确保司法公正无疑是解决这一司法困境的有效和急迫的诉讼制度课题之一。
其次，《民法典》第497条规定“不合理★■★◆”“加重对方责任、限制对方主要权利◆■”以及《消费者权益保护法》规定“不公平■★、不合理”的判断标准应当如何认定呢？崔建远教授认为该条款的范围过于宽泛◆◆★★■，考虑到企业的合理经营所需必要条件■■★◆，倘若仅仅是在一般过失责任或者轻微违约的场合★■，并且经营者已经履行了提示说明义务，那么这类免责条款不能望文生义地认定为无效。
通说认为诚信原则最早源于罗马法，是我国民法上的“帝王条款”，其内容是民事主体从事民事活动◆★■★★，应当遵循诚信原则■■，秉持诚实，恪守承诺，因其基础性规范的性质，居于统摄全部具体的法律规范的地位。
从应然的角度来看，似乎当事人选择某一法院对于诉讼结果的胜负无碍◆◆，但是毕竟实践中各法院中的诉讼胜负率、诉讼成本、举证难易程度都是不同的，表面上看似乎该约定并没有超出合理范畴◆■◆★★◆，因此对方当事人举证该格式条款不合理地限制自己主要权利往往遇到阻碍◆◆■■，如狅犳狅小黄车退还押金案中法院驳回原告所提出的仲裁机构解决争议产生的仲裁费等维权成本明显高于诉讼费用原因之一便在于原告无法证明费用差距，进一步无法证明该格式条款不合理限制其主要权利而无效■◆★★■◆。因此，在举证责任的分担上存在要求平台承担全部证明义务或者按照规范说要求消费者承担规范说下权利妨碍规范的证明责任，在平台或者对方当事人简单举出一份证据之后，法院面临如何认定事实的问题，为司法带来极大负担。理论上可以利用实体法中格式条款原理以直接证明格式管辖条款无效，然而因为其内容本身的宽泛性，诉讼系属中当事人难以证明格式管辖条款是否以及为何“不合理、不公正◆■◆”地排除自己主要权利这一逻辑链条◆★■，也因为没有明确的标准、法官自由裁量的范围过大易于造成司法判决上的混乱。
除此之外，对于其他诉讼当事人★★■★■，尤其是自然人或中小企业，大型数字平台无论是在协议管辖的格式条款的制定、诉讼资源、诉讼策略◆■◆、对规则的理解能力以及应诉能力的优势上都是无法比拟的，两者处于法律上和事实上的不平等地位，需要公法秩序和力量的矫正和介入。
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因此■◆◆，笔者认为大型网络平台的协议管辖条款，除要求其按照《民法典》的要求对履行了格式条款的一般提示义务外，还应当对平台恪以适当性义务要求★■★★◆，主要是：内容上，大型平台必须指出约定管辖的必要性和妥当性进行详细说明■★，包括对格式条款相对方可能的诉讼成本、诉讼风险、诉讼便利与否等的影响和评估■◆★■◆，是否加重对方责任★★■■，是否足以对诉讼程序正当性产生实质性影响。方式上，不能简单采取事前概括告知方式★■★◆。尽管目前对于合理提示的方式司法认识不一致◆■■★★，但高于概况性提示义务，不仅仅采取加黑、标注颜色、加深或划线等突出标明方式，还应采取更为醒目和专门的提示方式◆★■★■■，如独立飘窗或窗口形式单独对协议管辖予以特别提示；条款设置上，应给予平台用户对称的管辖地选择权，而非指定单一的诉讼管辖地，如原告所在地、平台所在地■■■★◆■、被告所在地等。指定单一管辖地并且未经提示说明★■◆、用户无拒绝权及解除权的情况，建议最高人民法院进行司法解释◆◆◆★，应当认定平台违反适当性义务要求，否定协议管辖条款的效力，而适用合同一般管辖规定。
本文正是基于破除腾讯公司等大型数字平台与自然人◆■★、中小企业之间的诉讼实质不平等、约定管辖意思不真正自由、意图赢得地方司法长期稳定的非正式交往信任的视角，来看待和解决涉及腾讯公司等大型数字平台的司法程序不合理、不公正问题，通过对管辖协议这一私法契约的实质性干预，采取实质化解释论立场，在协议管辖之外■★◆★◆★，采取配套的破除诉讼常客的适当性的协议管辖制度安排，实现程序安定和程序利益衡平。
在线网络合同纠纷可以采取协议管辖。我国1991年修改《民事诉讼法（试行）》时首次设立协议管辖，2012年再次修改时扩大了协议管辖的范围■■◆，现行《民事诉讼法》第35条设立约定管辖条款，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告沿袭了上述规定，即被告住所地、合同履行地、合同签订地★★、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。除了五个列明的选择地外，还包括“与争议有实际联系的地点■■■★”这一概括性规范★★★■■，此属于不明确法律规范，属于向法官解释授权规范★◆，由法院根据具体案件情形自由裁量之■■★★■■。
第二，符合明确性要求。明确性规则要求所约定的法律关系以及管辖法院特定★■★◆◆。格式管辖协议必须约定一定的法律关系◆■★■■，尤其是若法律关系之发生具有偶在性（即使涉及财产权益纠纷）■■★◆★，如在侵权事件发生之前约定管辖，此处各大平台均存在◆★■★“发生任何纠纷和争议★■★◆■◆，在约定得协议签订／履行地……法院管辖★■”的条款显然是不合适的。后者则要求法院确定或在诉前可确定，此处按照《民事诉讼法司法解释》第30条第2款规定并不要求管辖法院存在唯一性。解释论上看■■◆◆★，管辖法院应斟酌考量之■★■◆★，如果是涉及对★◆★“由守约方所在地人民法院管辖◆■★■★■”这种涉及对实体诉讼标的的判断，则被认为无效；在其他情况下的用语不明◆★★◆，应适用《民法典》第142条★◆，结合应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的◆★◆◆、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义★◆。在此处◆◆★■★，尤其是对于格式管辖条款的审查，应按照《民法典》第498条作不利于平台方的解释。
现行民事诉讼法未对管辖异议的审查的原则和标准作出规定■★■◆◆◆，第一种观点认为■★■■■★，应采取表面化的形式审查，理由为诉讼程序为纯粹程序安排，对实体权利义务立案时不应审查，只有在案件进入实体审理后才能认定。第二种观点认为◆◆，应采取实质审查，有利于裁判的稳定和实质公正。第三种观点认为，应以形式审查为主，实质审查为辅★■■，因为管辖异议为程序性问题，应采形式审查■◆■★，但为确保法院正确实行管辖和裁判公正，需以实质审查为辅。笔者认为，对于网络协议管辖★■◆◆，应以初步的实质性审查为主，理由是尽管管辖异议系在立案后提出，案件尚未开庭实质审理★■◆■，一般案件可以采取表面性形式审查，但对于一方处于弱势的网络纠纷★■■■◆，则为保护弱势一方的管辖程序性期待利益，法院应作初步的实质审查，内部可以建立立案审判会商制度，由立案法官与业务庭法官会商■◆★★，重大疑难案件可以召开跨庭专业法官会议讨论决定。
首先，如何判定《民法典》第496条以及《消费者权益保护法》所规定的提示说明义务采用了“合理”“显著”的方式呢？《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》认为是否构成■■“合理的方式”应综合考量具体情况，让对方知晓有重大利害关系的条款，在涉及某些会影响当事人重大利益的、超出一般理性人认知水平之外的领域如订立保险合同时◆★★■★■，要求主动说明并至对方明确的程度。随着数字经济的普及以及互联网产品的迭代，电子商务面向的受众日益庞大，其产品也愈来愈复杂，因此往往出台具体的法律法规或者行业规范明确指定提示■◆■★、说明义务的具体内容★■★。综合各法规来看，无论是以“显著”“合理◆★■★★”方式提请消费者注意◆◆，还是提示“价款”“质量”“履行方式◆★◆◆★”“风险警示◆◆”★◆★◆■，都是采用一元、非弹性的标准。然而电子合同并非传统一对一双方订立的合同■■■■，在同一时刻能与成千上万的主体订立合同，对于不同阶层的受众■■★、不同复杂程度的互联网产品采用同一判断标准似乎太过于武断◆■■★◆。因此，实践中往往付之于法官的自由裁量，面对纷繁复杂的电子商务世界，法官将面临无法确定事实到法规各要件的涵摄成立之标准，而易作出相互矛盾的判决■■◆■★◆。
本文对协议管辖适当性义务的主体★★、对象、行为模式进行了理论构建，在司法实践具体适用上确立了司法审查的四个基本要件，加大了平台主体对于协议管辖条款提请注意义务的责任，严格和提高了司法审查对于协议管辖条款效力认定形式审查要求，在诉讼程序利益层面对进行适度倾向性保护◆◆■◆★★。适当性原则的实践化适用，有赖于立法层面能够高度重视目前涉大型数字平台诉讼利益分配实质失衡的问题，从立法和司法解释层面予以建立和引入公法保护以统一司法裁判尺度◆★◆■◆■。
格式管辖条款的泛滥：数字时代大型数字平台企业诉讼常客、诉讼主场现象的协议管辖程序隐忧
诉权是当事人将利益争议和纠纷提交司法公权力裁决的权利，义务的主体是人民法院，表面上法院在确定管辖时是在行使公权力和履行法定义务，但基础仍然是基于当事人的管辖协议。如上所述，协议管辖的性质主要是私法上的意思表示规范、受民法规范调整◆★◆■◆◆，因此来源于私法特别的规范制度，即金融消费者保护领域的适当性理论有借鉴适用的制度空间。
适当性义务主体是不断扩大的概念，由证券期货领域扩展至所有具有投融资性质的金融服务者，而欧盟MiFIDII第4条进一步指出：所有其职业是向第三方提供一项或者多项投资服务或者专业进行一项或者多项投资业务的人（包括法人）皆可被认为是投资公司，需对交易相对人承担适当性义务。考虑到我国目前金融市场与互联网市场的规范都未完善，并且卖方普遍具有相当的规模性★■★、专业性、垄断性，因此对于互联网产品或者技术不甚了解的客户往往处于弱势的、纵的地位，故而将金融产品的主体扩张至以腾讯为首的大型互联网平台未尝不可，甚至腾讯自己就出售如零钱通、理财通等标准化货币基金产品和保险服务等。
数字化、网络化服务已经发展成为中国商业运营与公众生活的重要模式和途径。围绕大型数字平台服务◆★◆★◆、管理、消费、运营、信息提供等衍生的诉讼数量巨大。数字平台制定的、与消费者、中小企业签署的管辖协议表面上是平等主体之间诉讼程序权利处分合同，但由于大型数字平台经济地位、专业技能◆★★、数据采集、社会影响力的优势地位，以格式条款确定其指定法院成为纠纷的首选地。传统民法诚实信用原则、平等原则等法律位阶决定无法具体化，民法典有关格式条款的控制内容在解释论上仍显不足，传统民法从原则到规则未就泛滥的管辖格式条款提供周全的法律救济。本文尝试在格式管辖契约上引入金融适当性义务规则，要求大型数字平台了解客户或消费者，采取更高的注意义务，在综合评估一般客户的专业知识■◆★、诉讼经验、财务情况和购买目的后，选择最有利于客户起诉的法院，并赋予客户拒绝权和合同解除权来实现实质平等★◆■◆。在理论阐释上★★■■★，从适当性义务的主体、对象和行为模式上进行具体的建构◆◆★。在解释论上，从协议管辖的范围、法律效力★★、反向规制、责任承担等维度进行审查，从而对庞大的涉数字平台诉讼的进行诉讼权利救济与保护。
◆★★■■“信义义务一般发生于一方当事人对另一方寄以充分信任■★■◆，并赋予后者代表自己行事的权利之时”，一般发生在委托人和受托人之间★★◆◆■★。尽管金融领域的适当性义务与数字平台约定管辖具有本质区别，前者主要是委托合同管辖，后者是一般的合同约定关系，但仍然可以将该制度和义务的本质精神借鉴进入诉讼法协议管辖领域★◆，理由如下：一是两者都是合同或契约安排的私法属性，合同一方均利用自己信息优势和资源控制优势形成可能不利于一方的格式合同条款★■★★◆，系在民法典加重格式合同控制一方责任和注意义务的范式下的产物，制度的背景和蕴涵的立法价值和选择方向是一致的◆★★◆★◆；二是两者合同中优势地位一方形成了对另一方的严重的法律和事实不平等压制◆■，需要特别法对民法一般规范加以矫正，形成新的地位和利益的衡平；三是虽然合同性质和类型不同，但格式合同相对方对提供方形成的心理信任是类似的，金融消费者系对金融经营者专业和委托人经验的信任，自然人、中小企业系对大型数据平台规则制定者、交易平台的中介者的信任签订管辖协议。且强势合同方与弱势合同方信息严重不对称★◆■★◆，需要在信息披露上对强势一方施以特别合同义务。格式管辖协议的适当性原则★■★★■，不仅体现在私法的特别注意义务的课以上，还体现在公法主体法院对管辖协议的干预程度也要适当，既尊重当事人的意思表示■★■★，又对矫正合同不利一方的弱势利益，实现利益的平衡，不过度干预。
司法判决经常出现适法不统一和完全背反的现象★★◆■，主要集中在对待格式管辖条款的效力态度上。主要存在三种倾向：
综上，管辖权的合理性的判断标准应以实质性意思表示自主为基础，以限制格式条款的适用和管辖连接点的选择权为原则，同时兼顾诉讼经济和成本★■★★■。这与传统实务和理论通说采形式审查为主，辅助实体判断的观点是云泥之别，理由是传统学说是针对一般经营者的消费者保护特别私法视野，而笔者则认为应借鉴金融经营者的类比范例，且大型数字平台在信息★◆◆◆■、技术、竞争★★◆、经济★★◆◆◆★、专业优势上远甚于金融经营者，应承担更重的注意义务和照顾弱者义务◆■，这就是本文的基本学说立意。
但是★◆★■，并非完全照搬金融领域的适当性要求，对全部用户进行适当性评估和风险告知★★■◆★，将部分不适格用户拦截在平台使用适格主体之外，并不适当。理由是★◆■◆：一是适当性评估加大平台与用户的时间成本★★★，与平台交易商业模式的便利★★■、效率目标相悖；二是大型甚至垄断型平台服务已经成为公众的日常生活模式。与可能产生的或有诉讼风险相较，公众宁愿选择放弃自身诉讼程序权利而接受平台服务。
现有的大型网络平台服务协议中的协议管辖条款一般镶嵌在合同尾部，即便部分平台采用了不同字体、加黑加粗的方式试图回避格式条款可能被认定为无效的风险★■，但对平台用户诉讼利益的保护并无帮助。第一★★◆，主体地位的强弱根本失衡★★◆★■■。平台用户只能在全面接受平台服务协议和放弃使用平台服务两者中择一选择，并无第三条选择途径◆■；第二■◆★，即便协议管辖条款有格式条款的特别提示■★◆■★◆，在内容浩繁的服务合同文本中并无特别醒目之处；第三★◆◆★★★，用户的法律知识储备、风险预判能力、交易安全控制能力、网络交易技术认知层次不一■★■，普通用户对约定管辖的后果难以预判■◆★★★。
援引《民事诉讼法司法解释》第31条“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议★◆◆■★◆，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的”，主张管辖协议无效的主体仅限于消费者或中小企业◆★★，大型数据平台等经营者不能主张◆★。我国《民事诉讼法司法解释》第108条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实◆◆◆★■◆，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。一般认为我国民事诉讼证明标准采用一元论，即须证明待证事实存在高度可能性，其线%。该标准常被诟病过于严格、给当事人证明带来极大负担■★，因此立法者尝试借鉴德日的疏明制度，即在某些程序事项上放松对于证明标准的要求，如证据逾期、特别程序被申请人异议等程序性事项当事人仅说明理由即可。我国立法对于程序性事项经营者依据网络管辖协议起诉的，其证明标准可以是初步的、表面的◆★■★■，即提供管辖协议即可■★★■◆，法院应当受理★■★★■◆，而不能以存在无效事由为由不予受理案件，但受理后要对管辖协议是否存在无效进行主动审查■■★★■◆，查明后否定管辖协议，受理法院应将案件移送有管辖权的法院审理。消费者以管辖协议无效为由，向非管辖协议约定的法院起诉的，受理后由法院立案部门会同审理庭◆★，结合被告的抗辩对格式条款的效力进行主动穿透审查■◆■★◆■，此时对消费者的举证证明责任和证明标准相对较低，只有在管辖协议没有明显存在无效事由时，才能对消费者的起诉不予受理。
